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Revista Argumentos (ISSN: 2525-0469)
Núm. 19 2024, pp. 80-105
Sección: Artículos
Centro de Perfeccionamiento Ricardo C. Núñez
[En Línea] http://revistaargumentos.justiciacordoba.gob.ar/ DOI: 10.5281/zenodo.14563891
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Da inconstitucionalidade à inconvencionalidade do projeto
para denúncia da convenção n. 169 da oit: análise á luz da
jurisprudência da corte IDH*
From the unconstitutionality to the unconventionality of the draft
denunciation of agreement no. 169 of the ILO: analysis in light of the
jurisprudence of the IDH Court
Alex Maciel de Oliveira** y Sandra Regina Martini***Antonio Hilario Aguilera Urquiza****
Resumo: A Convenção 169 da OIT Sobre os Povos Indígenas e Tribais, de 1989, ratificada pelo Brasil
em 2002, é um importante marco normativo e o instrumento jurídico internacional mais importante na
proteção dos povos indígenas. Com a previsão de instrumentos protetivos inovadores, o tratado rompe
com a noção assimilacionista e integracionista do documento que lhe antecedeu e avança na salvaguarda
dos direitos indígenas, em âmbito internacional. Porém, apesar de sua relevância, foi proposto na Câmara
dos Deputados, em 2021, o Projeto de Decreto Legislativo 177, que objetivava previamente autorizar o
Presidente da República a denunciar a Convenção. Portanto, este trabalho, tendo o Projeto como ponto de
partida, busca evidenciar que propostas normativas com fins análogos, ou seja, de exaurimento dos
direitos humanos dos povos indígenas, além de inconstitucionais, são inconvencionais, pois são contrárias
ao sistema interamericano de proteção dos direitos humanos. Para tanto, se confrontará o teor do Projeto
com standards protetivos de direitos humanos dos povos indígenas fixados pela jurisprudência da Corte
IDH, nas sentenças do Caso Povo Xucuru vs. Brasil e Caso do Povo Saramaka vs. Suriname, os quais
formam, regionalmente, verdadeira barreira de contenção contra violações e esgotamentos de direitos
humanos. Espera-se que a pesquisa traga contribuições importantes no estudo da questão indígena no
Brasil, sobretudo sob o enfoque dos recorrentes ataques sofridos pelos direitos dos povos indígenas, nos
mais diversos âmbitos, ao longo das últimas décadas. O método usado é qualitativo quanto à abordagem,
exploratório e descritivo, quanto ao objetivo, e bibliográfico quanto ao procedimento.
Palavras-chave: Denúncia à Convenção 169 da OIT, Direitos dos povos indígenas, Sistema
Interamericano, Corte IDH, Direitos humanos.
___________________________
** Fecha de recepción: 20/08/2024 Fecha de aprobación: 04/09/2024
**Universidade Federal do Mato Grosso do Sul. https://orcid.org/0000-0002-5176-1059
***Universidade Federal do Mato Grosso do Sul (UFMS). ORCID: orcid.org/0000-0002-5437-648X
****Universidade Federal de Mato Grosso do Sul. https://orcid.org/0000-0002-3375-8630
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Abstract: The ILO Convention 169 on Indigenous and Tribal Peoples, from 1989, ratified by Brazil in
2002, is a relevant regulatory framework and the most important international legal instrument for the
protection of indigenous peoples. With the provision of innovative protective instruments, the treaty
breaks with the assimilationist and integrationist notion of the document that preceded it and advances in
the safeguarding of indigenous rights at the international level. However, despite its relevance, in the
Chamber of Deputies, in 2021, the Draft Legislative Decree 177 was proposed, which aims to previously
authorize the President of the Republic to denounce the Convention. Therefore, this work, having the
Project as a starting point, seeks to show that normative proposals with similar ends, that is, to exhaust the
human rights of indigenous peoples, in addition to being unconstitutional, are unconventional and
contrary to the inter-American system for the protection of human rights. In order to do so, the content of
the Project will be confronted with the protective standards of the human rights of indigenous peoples,
established by the jurisprudence of the Inter-American Court of Human Rights in the judgments of the
Case Povo Xucuru v. Brazil and the Case of the Saramaka People v. Suriname, which regionally form a
real barrier against human rights violations and depletion. It is expected that the investigation will bring
important contributions to the study of the indigenous issue in Brazil, especially under the focus of the
recurrent attacks suffered by the rights of indigenous peoples, in the most diverse scopes, over the last
decades. The method used is qualitative regarding the approach, exploratory and descriptive regarding the
objective, and bibliographic regarding the procedure.
Keywords: Denunciation of ILO Convention 169, Indigenous peoples rights, Inter-American System,
Interamerican Court of Human Rights, Human rights.
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1. Introdução
No dia 27 de abril de 2021, foi apresentado na Câmara dos Deputados o Projeto
de Decreto Legislativo n. 177, que tinha como fim precípuo autorizar previamente o
Presidente da República a denunciar à Convenção n. 169 da Organização Internacional
do Trabalho - OIT, aprovada pelo Decreto Legislativo n. 143, de 20 de junho de 2002, e
introduzida no ordenamento jurídico nacional por intermédio do Decreto n. 5.051/04, de
19 de abril de 2004.
A propositura do projeto gerou respostas imediatas de vários órgãos e setores da
sociedade brasileira, em razão de sua clara inconstitucionalidade e por descumprir
princípios do direito internacional dos direitos humanos e, igualmente, por violar regras
da própria Convenção. Destacam-se, nesse norte, entre outros fatos, a publicação de
duas notas técnicas, uma, externamente, emitida pelo Alto Comissariado das Nações
Unidas para os Direitos Humanos (ACNUDH) e, outra, no plano interno, expedida pelo
Ministério Público do Trabalho - assinada pela Conaete
1
, pela Coordigualdade
2
e pelo
Grupo de Trabalho Povos Originários, Comunidades Tradicionais Quilombolas, de
Terreiros, Ribeirinhas e Periféricas -, a qual, após apontar diversas razões pelas quais a
proposta é inconstitucional e, ainda, contrária à Convenção n. 169, se posiciona pela sua
integral rejeição no Congresso Nacional (Brasil, 2021; ONU, 2021).
Igualmente, houve no âmbito da sociedade civil organizada uma manifestação
maciça contrária ao projeto. Uma dessas manifestações foi a redação do documento
intitulado como “Carta em defesa dos direitos de consulta e autodefinição dos povos e
comunidades tradicionais e contra o PDL 177/21”, de autoria do Grupo de Trabalho
Biodiversidade da Articulação Nacional de Agroecologia - ANA, em conjunto com a
Sociedade Brasileira de Etnobiologia e Etnoecologia - SBEE, o qual contou com a
adesão de mais de duzentas e quarenta entidades científicas, organizações da sociedade
civil e movimentos sociais.
Exemplificativamente, assinaram o documento a Sociedade Brasileira para o
Progresso da Ciência, o Comitê Povos Tradicionais, Meio Ambiente e Grandes Projetos
da Associação Brasileira de Antropologia - ABA, a Associação de Defesa do Meio
Ambiente de Araucária - AMAR, a Associação Nacional de Pós-Graduação e Pesquisa
em Geografia - ANPEGE, a Coordenação das Organizações Indígenas da Amazônia
Brasileira, entre inúmeros outros órgãos de participação popular (ANA; SBEE, 2021).
Até a data da redação deste trabalho, o sistema de aferição da opinião pública
sobre os projetos apresentados na Câmara dos Deputados computava um percentual de
97% de opiniões totalmente contrárias à proposta; 3% inteiramente favoráveis; 0%
favoráveis à maior parte do PDL
3
; 0% desfavoráveis à maior parte do projeto; e 0% de
indecisos.
É oportuno, porém, salientar que o PDL não foi fato isolado, tendo havido, em
ocasiões diferentes da história nacional, outros instrumentos normativos com finalidades
análogas. Por exemplo, tramitou até 2021, na Câmara dos Deputados, o Projeto de Lei
n. 191/2020, que, entre outras coisas, buscou regulamentar a pesquisa e a mineração de
hidrocarbonetos e minerais em terras indígenas. Outrossim, em 1996, o então
1
Coordenadoria Nacional de Erradicação do Trabalho Escravo e Enfrentamento ao Tráfico de Pessoas.
2
Coordenadoria Nacional de Promoção de Igualdade de Oportunidade e Eliminação da Discriminação no Trabalho.
3
Projeto de decreto legislativo.
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Presidente, Fernando H. Cardoso, através do Decreto n. 2.100, tornou pública,
unilateralmente, a denúncia do Brasil à Convenção n. 158
4
, também da OIT, aprovada
no Congresso Nacional, pelo Decreto Legislativo n. 68, de 16 de setembro de 92. Até
hoje a denúncia rende discussões jurídicas e sua constitucionalidade é questionada pela
ADI n. 1625/97, que ainda não foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal.
Portanto, a pesquisa tem como objetivos, primeiro, destacar os principais pontos
do projeto em tela e, adiante, demonstrar que propostas semelhantes, com um nítido
objetivo de gerar exaurimentos em direitos humanos dos povos indígenas, celebrados
internacionalmente, além de inconstitucionais, são, ainda, inconvencionais e contrárias
ao Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos. Para atingir tais
objetivos, se confrontará o teor do projeto com a jurisprudência da Corte Interamericana
dos Direitos Humanos (Corte IDH) sobre os direitos dos povos indígenas, construída em
sua competência contenciosa.
Por fim, o método adotado é qualitativo quanto à abordagem, exploratório e
descritivo, quanto ao objetivo, e, por último, bibliográfico, quanto ao procedimento,
tendo como sua base teórica a literatura especializada sobre o tema.
2. O projeto de decreto legislativo 177: denúncia do estado a um tratado
internacional e outras noções iniciais
Neste tópico serão realizadas breves delimitações teórico-conceituais e
considerações introdutórias essenciais acerca de noções-chave para a compreensão do
problema analisado no artigo. Em tal acepção, se buscará compreender o que é um
Projeto de Decreto Legislativo, no que consiste a denúncia de um Estado-nação a um
tratado internacional e, por fim, expor o que sugeria o PDL n. 177/21.
Inicialmente, cabe conceituar que o PDL, sucintamente, é uma proposta de
decreto, que pode ser oferecida por qualquer um dos membros do Congresso Nacional
(Deputados Federais ou Senadores), com a finalidade de formalizar atos e de disciplinar
matérias de competências exclusivas do Poder Legislativo (Brasil, 2019).
Outrossim, é oportuno abalizar que o Projeto de Decreto Legislativo é
distribuído às Comissões da Casa do Congresso Nacional, na qual se iniciou, segundo o
assunto que versar. Depois disso, irá à votação e, caso seja aprovado, por maioria
simples numa ou nas duas Casas do Congresso, dependendo do tema tratado, será
transformado em decreto legislativo, sem que haja a necessidade de que o Presidente da
República o sancione (Brasil, 2019).
Quanto ao que era substancialmente proposto pelo PDL n. 177/21, o documento
pode ser dividido em duas partes principais: a proposta e suas justificativas. Na parte
inicial constava a proposta, ou seja, a finalidade do projeto: “autorizar o Presidente da
República, previamente, a denunciar a Convenção 169 da OIT, aprovada pelo Decreto
Legislativo 143, de 20 de junho de 2002, e internalizada pelo Decreto 5.051, de 19 de
abril de 2004” (Brasil, 2021, online).
4
Trata, entre outras coisas, do término da relação de trabalho por iniciativa do empregador.
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Desta forma, sem adentrar na complexa discussão acerca da possibilidade, ou
não, de eventual denúncia unilateral pelo do Chefe do Executivo Federal a um tratado
internacional sem a participação do Poder Legislativo, uma vez que inexiste consenso
na doutrina sobre a questão e, como dito na introdução, a controvérsia ainda está
pendente de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, fato é que, uma vez aprovado, o
projeto de decreto se transformaria numa espécie normativa com força de lei e, em tese,
poderia permitir o Presidente da República a denunciar a citada Convenção.
Além disso, antes de tratar do disposto na segunda parte do projeto em análise,
antes, é necessário explicar o que é o instituto da denúncia à um acordo internacional.
Tecnicamente, a saída de um Estado de um tratado transnacional, é chamada, no direito
nacional, de retirada ou denúncia. Trata-se de um dos tipos de extinção de um texto
internacional. Nessa acepção, como explicam Silva e Reges (2018), mediante a
denúncia, “uma das partes contratantes declara, unilateralmente, sua vontade de
abandonar um tratado, extinguindo, portanto, os seus direitos e suas obrigações diante
dos termos assumidos inicialmente nas negociações” (p. 104).
Em concepção complementar, Mazzuoli (2020) conceitua a denúncia como o
[...] ato unilateral pelo qual um partícipe em dado tratado
exprime sua vontade firmemente de deixar de ser parte do
compromisso internacional. A mesma difere da ab-
rogação justamente pelo fato de ser levada a efeito
unilateralmente por uma determinada parte no tratado, e
não pela totalidade delas. A denúncia por uma das partes
no tratado bilateral extingue o acordo, evidentemente que
por uma questão de fato, ao passo que nos tratados
multilaterais os termos do pactuado deixam de surtir efeito
tão somente para a parte que o denuncia, continuando a
vigorar para as outras [...]. (p. 408)
Portanto, uma nação ao celebrar um pacto internacional, enquanto um “acordo
formal concluído entre pessoas jurídicas de direito internacional público, e destinado a
produzir efeitos jurídicos”, em virtude de sua soberania e de acordo com os seus
interesses domésticos, poderá deixar de fazer parte daquela convenção, desde que, no
procedimento de denúncia, respeite as regras do respectivo tratado e, também, normas
do Direito Internacional Público (Resek, 2014, p. 38).
Assim, embora uma nação tenha o poder de se retirar de tratados, há evidentes
limites à essa faculdade, não sendo a denúncia cabível em todos os casos, mas somente
quando exista expressa previsão de denúncia no documento internacional, conforme
dispõe o §1º do art. 56
5
da Convenção de Viena. Cite-se, nesse plano, ainda, o princípio
da integralidade convencional, previsto no art. 44, §1º
6
, do mesmo tratado, que dispõe
não ser possível um Estado-membro denunciar apenas parte de um tratado, devendo a
denúncia ser, necessariamente, de todo o texto.
5
Art. 56, §1º. Um tratado que não contem disposição sobre sua terminação e não prevê a denúncia ou retirada do
mesmo não pode ser objeto de denúncia ou retirada a não ser que: a) fique estabelecido que as partes tiveram a
intenção de admitir a possibilidade de denúncia ou retirada. [...] (ONU, 1969, online).
6
Art. 44.1. O direito de uma parte, previsto num tratado ou decorrente do artigo 56, de denunciar, retirar-se ou
suspender a execução do tratado, só pode ser exercido em relação à totalidade do tratado, a menos que este disponha
ou as partes acordem diversamente (ONU, 1969, online).
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Em resumida análise, em sua segunda seção, o Projeto apontava cinco razões
pelas quais entendia pela possibilidade e necessidade de denúncia da Convenção n. 169
da OIT. Primeiro, interpretando o art. 39 do tratado
7
, o redator da proposta conclui que,
uma vez que a Convenção entrou em vigor mundialmente em 05 de setembro de 1991, o
próximo prazo para denúncia seria de 05 de setembro de 2021 a 05 de setembro de 2022
(Brasil, 2021).
O segundo argumento era o de que a legislação nacional é suficientemente
protetiva aos indígenas, não necessitando de complementos advindos de acordos
internacionais. Nesse plano, citando, equivocadamente, o entendimento do STF na
demarcação da terra indígena Raposa Serra do Sol, o PDL concluía que “o documento
jurídico internacional em tela não supera a Constituição, tornando-o supérfluo” (Brasil,
2021, online).
O terceiro argumento trazido pelo projeto era o de que “ao estabelecer a restrição
de acesso do Poder Público e de particulares em terras indígenas, bem como ao impor a
obrigação de prévia autorização para qualquer ação governamental nestas terras, o
tratado impediria o crescimento nacional”. Ademais, nesse sentido, afirmava também
que pela impossibilidade de se ingressar nestas terras e, assim, de se executar obras de
infraestrutura necessárias, citando, como exemplo, o fato de Roraima não participar do
Sistema Interligado Nacional de produção e transmissão de energia elétrica (Brasil,
2021).
Adiante, em sua quarta justificativa, o PDL n. 177/21 sustentava que o instituto
da autoidentificação, previsto no artigo 1, item 2
8
, da Convenção, como principal
requisito para a demarcação de territórios indígenas, era incoerente e que, embora “a
consciência da identidade indígena deva ser considerada como critério para
determinação desses grupos, não deve ser o critério único, pois isto dá oportunidade à
pessoas oportunistas que buscam esta Convenção para benefício próprio” (Brasil, 2021,
online).
Enfim, como argumento final, o projeto afirmava que o instrumento da consulta
prévia, livre e informada
9
dos povos indígenas que, como dispõe a Convenção, devia ser
realizada por instituições representativas, ao longo do tempo, foi deturpado e, hoje,
falava-se em consulta individual de cada membro destas populações, o que, segundo a
proposta, inviabiliza qualquer política pública sobre os direitos indígenas. Ademais,
arrematava dizendo que manter a previsão da consulta aos povos indígenas, do maneira
como tem sido interpretada, seria abrir mão da soberania nacional em terras indígenas, o
que contrariaria a Constituição Federal (Brasil, 2021, online).
Portanto, sem adentrar em eventuais equívocos interpretativos e factuais
contidos nas proposições do PDL 177/21 - os quais serão retomados no terceiro tópico -,
e, ressalte-se, nem concordando com qualquer das afirmações feitas no documento, a
análise do seu conteúdo visou tão somente expor as noções principais da proposta.
Logo, em momento oportuno, se avaliará se o projeto está em conformidade, ou não,
7
Dispõe que, a cada decênio, se abre o prazo de um ano para eventuais denúncias de Estados (OIT, 1989, online).
8
Art. 1.2: a consciência de sua identidade indígena “[...] deve ser considerada como critério fundamental para
determinar os grupos aos quais se aplicam as disposições da [...] convenção” (OIT, 1989, online).
9
Art. 6.1: “[...] os governos deverão: a) consultar os povos interessados, mediante procedimentos apropriados e,
particularmente, através de suas instituições representativas, cada vez que sejam previstas medidas legislativas ou
administrativas suscetíveis de afetá-Ios [...]” (OIT, 1989, online).
87
com o direito convencional estabelecido no Sistema Interamericano de Proteção dos
Direitos Humanos.
3. Convenção n. 169 da OIT: o que é e qual sua relevância para a proteção dos
direitos dos povos indígenas?
Nesta parte faremos algumas considerações necessárias para o entendimento do
que é a Convenção n. 169 da OIT e qual a sua relevância para os direitos humanos,
sobretudo para a proteção e efetivação dos direitos de povos indígenas e tradicionais.
Adotada pela Conferência Internacional do Trabalho da OIT, em Genebra, na
Suíça, em 07 de julho de 1989 e entrado em vigor globalmente em 05 de setembro de
1991, a Convenção 169 da OIT Sobre Povos Indígenas e Tribais é o mais importante
instrumento legal internacional de tutela dos povos indígenas e tradicionais. De caráter
multilateral e constituindo o Sistema Global de Proteção dos direitos humanos, o tratado
conta com a assinatura e ratificação de vinte e quatro nações
10
- número baixo em
relação a outros tratados de direitos humanos -, tendo a sua última ratificação ocorrida
no ano passado, pela Alemanha.
No plano interno, a Convenção foi introduzida no ordenamento brasileiro pelo
Decreto n. 5.051, de 19 de abril de 2004, revogado em 2019, e, hoje, é regulamentada
pelo Decreto n. 10.888, de 05 de novembro de 2019. Assim como em âmbito global, no
plano doméstico, o tratado é um importante marco normativo na tutela de garantias
fundamentais aos povos tradicionais, tendo algumas de suas ideias refletido na Carta
Política do Brasil, se constituindo, assim, como um dos mais importantes instrumentos
dentre as oitenta e duas Convenções da OIT ratificadas pelo Brasil
11
(Brasil, 2019).
Como pontua Ramos (2021, p. 503), o documento é a “única convenção
internacional em vigor especificamente voltada a direitos dos povos indígenas, com
foco especial na igualdade e combate à discriminação, tendo como seus ratificantes
principais os países da América Latina
12
”. Nessa perspectiva, de acordo com a própria
definição do escritório da OIT no Brasil, a Convenção n. 169
[...] representa um consenso alcançado pelos constituintes
tripartites (governos, organizações de trabalhadores e de
empregadores) da OIT sobre os direitos dos povos
indígenas e tribais nos Estados-membros em que vivem e
as responsabilidades dos governos de proteger esses
direitos. A Convenção nº 169 trata da situação de mais de
5.000 povos indígenas, constituindo uma população de
mais de 370 milhões de pessoas, que vivem em mais de 70
países em todas as regiões do mundo. Esses povos
10
A Convenção foi assinada e ratificada por: Alemanha (2021), Argentina (2000), Bolívia (1991), Brasil (2002),
Chile (2008), Colômbia (1991), Costa Rica (1993), Dinamarca (1996), Dominica (2002), Equador (1998), Espanha
(2007), Fiji (1998), Guatemala (1996), Holanda (1998), Honduras (1995), Luxemburgo (2018), México (1990),
Nepal (2007), Nicarágua (2010), Noruega (1990), Paraguai (1993), Peru (1994), República Centro Africana (2010) e
Venezuela (2002) (OIT, 2023, online).
11
O Brasil ratificou um total de 82 Convenções da OIT em vigor. Das Convenções fundamentais da OIT, o Brasil
ratificou todas exceto a Convenção 87 sobre liberdade sindical (OIT, 2023, online).
12
De um total de vinte e quatro países ratificantes, quinze são da América Latina (OIT, 2021, online).
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possuem diversas línguas, culturas, práticas de
subsistência [...]. (OIT, 2021, online)
Outrossim, o tratado materializa, no Sistema Internacional de Proteção dos
Direitos Humanos, relevantes avanços no reconhecimento e positivação de direitos e
garantias das populações indígenas e tradicionais. Sintetizando o espírito da Convenção
e pontuando alguns dos avanços trazidos por ela, Mazzuoli (2012) observa que:
a Convenção n. 169 concretizou as aspirações dos grupos indígenas e
comunidades tradicionais [...] de conservarem suas próprias instituições
sociais, econômicas, culturais e políticas; de terem respeitados o seu
estilo de vida tradicional e organização, diferentemente do restante da
população do país. Passou-se, assim, de uma visão meramente
integracionista, presente na Convenção n.º 107, para um olhar garantista
dos direitos de uma sociedade pluriétnica. Trata-se do direito de
autodeterminação desses povos e comunidades, ao perceberem a
realidade de suas origens étnicas e culturais e, consequentemente, seu
direito de serem diferentes sem deixarem de ser iguais. O documento
ainda inova em instituir o critério da autoidentidade indígena ou tribal
para fins de atribuição de direitos, pelo qual cabe à própria comunidade
se autoidentificar como 'indígena', não podendo nenhum Estado ou grupo
social negar-se a esse reconhecimento. (p. 239)
Ainda sobre os vários avanços trazidos pelo tratado, logo em seu preâmbulo se
nota uma de suas evoluções fulcrais: o reconhecimento expresso de que a Convenção
107, da OIT, concernente à proteção e integração das populações indígenas e outras
populações tribais e semitribais, de junho de 1957, precursora à Convenção 169, não
mais se amoldava ao direito internacional dos direitos humanos, nem à percepção
moderna sobre o tema, em razão de sua nítida visão assimilacionista
13
sobre os povos
tradicionais. Esta guinada de pensamento se efetivou com a revogação da Convenção
107, no início da Convenção 169, pelo reconhecimento de que a “evolução do direito
internacional [...] e as mudanças sobrevindas na situação de povos indígenas e tribais
[...] fazem com que seja aconselhável adotar novas normas internacionais [...], a fim de
se eliminar a orientação para a assimilação das normas anteriores” (OIT, 2011, online).
Nessa perspectiva, Duprat (2014) arremata a questão pontuando que:
a Convenção 169 da Organização Internacional do
Trabalho (OIT) disciplina uma nova relação do Estado
nacional com o seu “povo”, circunstância facilmente
identificada se confrontada com o texto normativo que lhe
é anterior e que é por ela expressamente revogado: a
Convenção 107 da mesma OIT. Enquanto esse último
documento consignava como propósito a assimilação de
minorias étnicas à sociedade nacional, o presente, já em
seu preâmbulo, evidencia a ruptura com o modelo anterior.
(p. 52)
13
Tal noção pode ser constatada na previsão do art. 1.1 da Convenção, que diz: “a presente Convenção se aplica: a)
aos membros das populações tribais ou semitribais em países independentes, cujas condições sociais e econômicas
correspondem a um estágio menos adiantado que o atingido pelos outros setores da comunidade nacional [...]” (OIT,
1957, online).
89
Por outro lado, quanto à sua estrutura, trata-se de um documento extenso, com
uma redação cuidadosa, que busca delinear uma ampla gama de proteção aos povos
tradicionais e indígenas. O tratado é formado por quarenta e quatro artigos, dispostos
em cinco partes, que tratam de uma política geral (parte I), das terras (parte II), da
contratação e de condições de emprego (parte III), das indústrias rurais (parte IV), da
seguridade social e saúde (parte V), da educação e meios de comunicação (parte VI),
dos contatos e cooperação através das fronteiras (parte VII), da administração (parte
VIII), das disposições gerais (parte IX) e das disposições finais (parte X) (OIT, 2011).
Especificamente quanto ao seu conteúdo, as previsões mais importantes do
tratado aglutinam-se em disposições que instituem deveres às nações ratificantes de
desenvolverem uma série de ações coordenadas e sistemáticas para a proteção dos
direitos dos povos indígenas e tradicionais. Nessa conjuntura, entre outras coisas, o
pacto estabelece que os Estados devem: promover direitos sociais, econômicos e
culturais e eliminar desigualdades socioeconômicas existentes entre esses povos e os
demais membros da sociedade; instituir, através de procedimentos adequados, uma
consulta prévia e informada sobre eventuais medidas legislativas e administrativas que
possam afetar estas populações; garantir a livre participação na tomada de decisões de
órgãos responsáveis por políticas e por programas que lhes digam respeito, etc (OIT,
2011).
De todos os deveres estatais estabelecidos no tratado, citados acima, destaca-se a
obrigação de criar, através de meios adequados, o mecanismo da consulta livre, prévia e
informada. Sobre o instrumento, Salgado e Gomiz (2010) afirmam:
Lo que se exige es que los pueblos indígenas participen de
manera eficaz en los procesos de toma de decisiones que
pueden afectar sus derechos e intereses, de allí que ‘los
artículos 6 y 7 referidos a consulta y participación resultan
disposiciones claves del Convenio núm. 169, sobre las
cuales reposa la aplicación de las demás disposiciones’, si
bien otros artículos también hacen referencia a la consulta
y a la participación. Para la O.I.T. se trata de un principio
‘primordial’ para definir cómo debe aplicarse el Convenio.
La participación es necesaria para que pueda realizarse la
orientación básica del Convenio 169, consistente en
promover el respeto por las culturas, las formas de vida,
las tradiciones y el derecho de los pueblos indígenas. Hay
un cambio radical de enfoque con respecto al Convenio
107, ya que este suponía la inevitabilidad de la
desaparición de las culturas indígenas […]. (p. 120)
Além disso, o documento ainda determina como atribuições estatais: garantir à
tais populações o direito de conservar os seus costumes e instituições próprias; aplicar a
legislação nacional conforme estes costumes e o direito consuetudinário daquelas;
respeitar a relevância especial que as terras e territórios têm para a cultura e valores
espirituais destes povos e, ainda, reconhecer o direito de propriedade e posse sobre as
terras tradicionalmente ocupadas.
90
Nesse sentido, acerca do papel do Estado na efetivação das inúmeras garantias
indígenas contidas no diploma de 1989, reflete Lacerda (2014) que, segundo a
Convenção n. 169,
[...] a expectativa em relação aos Estados membros
passava a ser a de reconhecer àquelas comunidades e
povos: a) o direito de serem consultadas e de participarem
ativamente das discussões relativas todas as questões a seu
respeito; b) a dimensão autônoma de suas decisões no
plano político interno; e, c) o direito de aplicarem os seus
próprios sistemas jurídicos. Isso significa que a
Convenção 169 trouxe inovações cuja implementação
somente seria possível mediante importantes alterações
constitucionais relativas às características do próprio
Estado nacional, modificando-o em relação ao antigo
modelo liberal, uni-nacional, homogêneo e monista. (p.
168-169)
Enfim, ainda na parte do rol de direitos indígenas trazidos pelo documento, a
Convenção prevê que as nações-partes que a ratificarem devem: adotar, em suas leis
internas, medidas especiais para garantir aos trabalhadores destes povos uma tutela
eficaz nas contratações e em condições de emprego e, também, buscar meios para evitar
discriminações entre tais empregados e os demais; adotar mecanismos para promover a
participação voluntária dessas populações em programas de formação profissional;
ampliar, a esses povos, o regime de seguridade social e, ademais, colocar à sua
disposição serviços de saúde e, por último, assegurar à estas populações a oportunidade
de obter educação em todos os níveis, em condições de igualdade com o resto da
sociedade nacional (OIT, 2011).
Assim, a Convenção 169 trata-se de um documento escrito acuradamente com o
fim de instituir uma longa teia de proteção aos povos indígenas. Logo, rompendo com a
lógica do tratado que lhe antecedeu, implanta uma nova forma de relação entre o Estado
e estes povos, a qual passa de uma percepção assimilacionista, para uma noção
garantista. Para a efetivação desta paradigmática mudança no plano interno dos Estados,
o pacto impôs a estes o dever de adotar uma ampla gama de medidas inovadores, as
quais, sinteticamente, são regidas pelo respeito às tradições, pela autodeterminação, pela
redução de desigualdades e discriminações, pela participação ativa na sociedade,
sobretudo em decisões que lhes impactem, etc.
Em resumo, a Convenção é um “documento internacional de direitos humanos
que reafirma e proporciona maior efeito às obrigações assumidas por Estados quanto à
adesão de leis protetoras de direitos dos povos tradicionais abrangidos em seu território”
(Dremiski; Lin, 2013, p. 94). Trata-se, então, de um relevante marco legal no direito
internacional dos direitos humanos, uma vez que o texto abre caminho para a elaboração
de outros tratados internacionais sobre o tema, tal como a Declaração Universal Sobre
os Direitos dos Povos Indígenas, surgida em 2007.
91
4. Da inconstitucionalidade à inconvencionalidade do PDL n. 177: considerações à
luz da jurisprudência da corte IDH
Para além dos vários motivos pelos quais o projeto, tanto em seu fim, quanto em
suas justificativas, viola diversos preceitos da Constituição Federal - e, ainda, a própria
Convenção n. 169 -, os quais são bem aclarados no parecer técnico emitido pelo
Ministério Público Federal
14
e, também, em opiniões técnicas de outras instituições,
15
o referido documento é, igualmente, inconvencional, porque macula a jurisprudência
firmada pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. Assim, neste tópico, em
oposição ao teor do PDL n. 177/21, analisaremos alguns entendimentos do Tribunal
IDH firmados, em sua competência contenciosa, acerca de direitos dos povos indígenas.
4.1. Sistema Interamericano e Corte Interamericana de Direitos Humanos
O Sistema Interamericano é um dos três sistemas regionais que constituem o
Sistema Global de Proteção dos Direitos Humanos. Instituído através da aprovação da
Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem, de 1948, é o mais antigo
sistema regional do mundo, sendo composto por diversos instrumentos internacionais de
direitos humanos, dos quais destaca-se como principal a Convenção Americana de
Direitos Humanos (CADH) ou Pacto de San José da Costa Rica, de 1969.
Conforme Buergenthal et al (2009, p. 259), trata-se de um sistema duplo, de um
lado, baseado em Cartas da OEA e, de outro, composto por várias Convenções
internacionais, tais como a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura,
de 1985, a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência
contra a Mulher, de 1994, a Convenção Interamericana sobre o Desaparecimento
Forçado de Pessoas, de 1994, entre outras Convenções e protocolos sobre demais temas
e regulamentos e estatutos de órgãos específicos.
Nesse panorama, as informações contidas no próprio sitio da Corte
Interamericana de Direitos Humanos (2023) explicam que:
os Estados Americanos, em exercício de sua soberania e
no âmbito da Organização dos Estados Americanos,
adotaram uma série de instrumentos internacionais que se
converteram na base de um sistema regional de promoção
e proteção dos direitos humanos, conhecido como o SIDH.
Esse Sistema reconhece e define os direitos consagrados
nesses instrumentos e estabelece obrigações que tendem a
sua promoção e proteção (online).
14
Neste viés, consultar a nota técnica da Procuradoria Geral da República - MPF do projeto de decreto legislativo n.
177/21 (denuncia da convenção 169), disponível em:
<http://www.mpf.mp.br/atuacao-tematica/ccr6/documentos-e-publicacoes/publicacoes/projeto-de-decreto-legislativo-
n-177.pdf > .
15
Conferir, também, as seguintes opiniões e notas técnicas sobre o tema: a. Nota técnica do Ministério Público do
Trabalho sobre o projeto de decreto legislativo n. 177/21, disponível em: < https://mpt.mp.br/pgt/noticias/nota-
tecnica-pdl-177 >; b. Opinião técnica da ACNUDH sobre projeto de denúncia da Convenção 169, disponível em: <
https://www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/comissoes/comissoes-permanentes/cdhm/arquivos >; c. Nota técnica
conjunta da ANPR/ANPT contrária à aprovação do projeto de decreto legislativo n. 177, disponível em: <
https://apiboficial.org/files/2021/07/Nota-Te%CC%81cnica-PDL-177-C-169-final.pdf >; d. Nota técnica ONG terra
de direitos, disponível em: < https://terradedireitos.org.br/uploads/arquivos/Nota-Tecnica-Convencao-169-da-OIT---
Terra-de-Direitos.pdf >.
92
O Sistema Interamericano de Direitos Humanos (SIDH) é composto por dois
órgãos: a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) e a Corte
Interamericana de Direitos Humanos. A CIDH tem como funções principais promover a
defesa e a observância dos direitos humanos no Continente Americano e servir como
órgão consultivo da OEA (Corte IDH, 2023).
Piovesan (2013) afirma que, para cumprir tais funções, cabe à CIDH:
[...] fazer recomendações aos governos dos Estados-partes,
prevendo a adoção de medidas adequadas à proteção
desses direitos; preparar estudos e relatórios que se
mostrem necessários; solicitar aos governos informações
relativas às medidas por eles adotadas concernentes à
efetiva aplicação da Convenção; e submeter um relatório
anual à Assembleia Geral da Organização dos Estados
Americanos. (p. 141)
Portanto, é no exercício destas funções que a CIDH “recebe as denúncias de
particulares ou de organizações relativas a violações a direitos humanos, examina tais
petições e, se cumpridos os requisitos de admissibilidade, adjudica os casos”, os
enviando para a Corte (Corte IDH, 2023, online). Nessa acepção, Elizabeth Salmón
(2017) complementa o raciocínio e sintetiza as atribuições da CIDH, dispondo que:
la Comisión tiene competencia para conocer denuncias
contra Estados, presentadas por individuos que han visto
lesionados alguno de los derechos establecidos en la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre. Si la Comisión considera que el Estado
demandado violó tales derechos, entonces somete el caso
al conocimiento de la Corte IDH, la cual se encargará de
decidir, de manera vinculante, si existió o no tal violación.
De ser el caso, la Corte declarará la responsabilidad
internacional del Estado por esos hechos y establecerá las
subsecuentes reparaciones […]. (p. 78)
Por sua vez, a Corte IDH, ao lado da Corte Africana dos Direitos Humanos e dos
Povos e do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, é um dos três Tribunais dos
respectivos sistemas regionais de direitos humanos. Foi constituída pela CADH e tem
suas atividades regidas pela Convenção, pelo seu Estatuto e por seu Regulamento.
Segundo o Estatuto da Corte, trata-se de um órgão judicial autônomo, que tem
dupla competência: contenciosa e consultiva. A função consultiva da Corte decorre de
sua capacidade de interpretar a CADH e outros instrumentos internacionais de direitos
humanos. De outro lado, a sua função contenciosa se refere à competência para julgar
alegadas violações de direitos e garantias previstos no Pacto de San José da Costa Rica,
praticadas por Estados-partes da Convenção (OEA, 1979).
Nesse norte, acerca da função contenciosa da Corte, Thomas Buergenthal et al
(2019) ensinam que:
93
once a case has been referred to the Court, it has the power
to review fully the Commission’s findings of fact and law.
[…] The Court has the power also to hear any challenges
to its jurisdiction based on non-compliance by the
Commission with the procedures set out in Articles 48 to
50 of the Convention and any other relevant provisions
thereof. […] This means, for example, that the
Commission’s finding that the petitioner has exhausted all
available domestic remedies, as required by Article 46 of
the Convention, may also be reviewed. […]. The Inter-
American Court liberally applies the doctrine iura novit
curia, according to which courts have authority to find
different violations from those alleged by the applicants.
(p. 298-299)
Por fim, importa destacar que, diante de sua função contenciosa, uma vez que a
Corte verifique a responsabilidade internacional de um Estado-parte da CADH pela
violação de algum direito previstos na Convenção ou em outros tratados de direitos
humanos, que compõem o SIDH, deverá prolatar uma sentença condenatória ao país
violador. As sentenças emitidas pela Corte são vinculantes aos países, são definitivas e
contra elas não cabe qualquer recurso (Corte IDH, 2023).
Nesse plano, a jurisprudência formada após cada decisão da Corte IDH, ao longo
de sua atuação, formou cruciais standards ou parâmetros
16
interpretativos protetivos dos
direitos humanos, os quais, em conjunto, formam uma malha de proteção regional dos
direitos humanos.
Destarte, as nações ratificantes da Convenção além de deverem adequar sua legislação
interna e os seus órgãos judiciais, em todos os níveis - incluindo os juízes - à CADH e
suas fontes, ainda devem adequá-los à jurisprudência da Corte. Esta adequação entre
leis internas e normas regionais é denominada de controle de convencionalidade.
Em resumo, todas as autoridades, no âmbito de suas respectivas competências,
devem fazer o controle de convencionalidade entre as leis domésticas e o direito
convencional regional, entendido como as previsões da CADH e a interpretação delas
realizadas pela Corte IDH, sua intérprete legitima, por meio de sua jurisprudência e de
opiniões consultivas (Corte IDH, 2023).
4.2. Jurisprudência da Corte IDH sobre os direitos indígenas
Definidos brevemente o que é a Corte IDH, bem como suas funções,
analisaremos, agora, os pontos essenciais de duas sentenças da Corte sobre os direitos
dos povos indígenas.
16
[...] complexo combinatório de normas juridicamente vinculativas, de caráter cogente, programático ou indicador
de fins, com normas de outra natureza, muitas vezes desprovidas de conteúdo imperativo, mas com grande força
ética, como resoluções, recomendações [...] (Canotilho, 2008, p. 156).
94
4.2.1. Caso Povo Xucuru vs. Brasil e o direito à propriedade coletiva
O Ministério Público Federal (2019) sintetiza o caso Povo Xucuru vs. Brasil da
seguinte maneira:
o processo de demarcação - da Terra Indígena Xucuru - foi
iniciado em 1989 e findaria apenas em 2001, quando a
terra seria registrada em cartório. Ocorre que o oficial de
registro de imóveis de Pesqueira/PE ajuizou ação de
suscitação de dúvida, questionando aspectos formais da
solicitação de registro da propriedade indígena. A
resolução final, confirmando a legalidade do registro, foi
emitida pela Justiça Federal em 2005. O registro não foi
suficiente para a desintrusão da área, já que várias ações
de reintegração de posse evitavam que a terra fosse
ocupada em sua integralidade pelo povo indígena. Diante
dessa situação, o Brasil foi condenado, entre outras
medidas, à indenização por dano moral coletivo (imaterial
[...]. (p. 51-52)
Na sentença do Caso Povo Xucuru vs. Brasil, entre outras alegações, a Corte
analisou e reconheceu a responsabilidade internacional do Brasil pela violação do art.
21 da CADH
17
, que estabelece o direito à propriedade privada e coletiva, em relação ao
povo indígena Xucuru
18
. Logo, cabe fazer alguns comentários sobre o estabelecido pelo
Tribunal acerca do direito dos povos indígenas aos seus territórios originários.
O Tribunal inicia a sentença com ponderações acerca do direito de propriedade
coletiva na Convenção Americana. Nesta seção, a Corte reconhece que o direito de
propriedade, previsto no art. 21 da CADH, tutela o vínculo especial que os povos
indígenas têm com as suas terras, bem como o modo comunal da propriedade coletiva
exercido por aqueles (Corte IDH, 2018, p. 29).
Acerca do vínculo existente entre os indígenas e as suas terras, Alencar (2004)
explica que estas terras são um
[...] território que é englobante e cujos ocupantes
pertencem a uma identidade étnica juridicamente
reconhecida e comum. Pressupõe-se que os ocupantes
deste território englobante se percebam enquanto parte de
uma coletividade, partilhando interesses comuns, devendo
buscar a sustentabilidade ambiental de suas terras e a
sustentabilidade social e cultural do seu modo de vida. (p.
29)
A seguir, a decisão enfrenta o dever do Brasil de garantir o direito à propriedade
coletiva dos povos indígenas, sob o qual merecem destaque quatro ponderações da
17
Art. 21.1, CADH: Toda pessoa tem direito ao uso e gozo dos seus bens. A lei pode subordinar esse uso e gozo ao
interesse social (CADH, 1969, online).
18
O povo Xukuru do Ororubá “é formado por de 2.354 famílias, residentes em 2.265 casas, com 7.726 indígenas
aldeados, distribuídos em 24 aldeias em um território de 27.555 hectares, no Município de Pesqueira, estado de
Pernambuco, na região nordeste do Brasil” (Silva; Lopes, 2022, p. 479).
95
Corte. No primeiro ponto, valendo-se de sua jurisprudência, o Tribunal recorda que já é
posição reiterada as duas vertentes existentes no art. 1.1, CADH. Segundo a Corte IDH,
no dispositivo, de um lado, “(...) está a obrigação (negativa) de respeito, que implica que
os Estados devem se abster de cometer atos que infrinjam os direitos e as liberdades
fundamentais reconhecidas pela Convenção; por outro, encontram-se as obrigações
(positivas) de garantia dos Estados”. Arrematando, a Corte proclama que estas
obrigações “(...) implicam o dever dos Estados de organizar todo o aparato
governamental e, em geral, todas as estruturas mediante as quais se manifesta o
exercício do poder público, de modo que sejam capazes de assegurar juridicamente o
livre e pleno exercício dos direitos humanos” (Corte IDH, 2018, p. 31).
O segundo ponto estabelece o dever de desintrusão do território como forma de
se garantir o pleno gozo do direito à propriedade coletiva. Para basear a percepção, a
Corte vale-se do relatório da Relatora Especial da ONU para os Direitos dos Povos
Indígenas, Victoria Tauli-Corpuz, segundo quem “para garantir o gozo do direito da
propriedade coletiva, os Estados devem eliminar qualquer tipo de interferência externa
sobre os territórios tradicionais, através da desintrusão, com o fim de que o exercício do
direito à propriedade tenha um conteúdo real” (Corte IDH, 2018, p. 32).
Ademais, o Tribunal acresce que a desintrusão “implica não só a retirada de
terceiros (de boa-fé ou ilegais) de territórios demarcados e titulados, mas a garantia de
sua posse pacífica, e que estas terras estejam livres de obrigações em favor de terceiros”
(Corte IDH, 2018, p. 32). A Corte conclui colocando que o reconhecimento “apenas
abstrato ou jurídico das terras, não tem sentido, caso povos interessados não possam
exercer plena e pacificamente seu direito” e que “os processos demarcação, titulação e
desintrusão de terras indígenas são mecanismos que garantem segurança jurídica e
proteção a esse direito” (Corte IDH, 2018, p. 32).
Nessa ótica, Aguilera Urquiza e Santos (2020) definem que a terra
tradicionalmente ocupada por povos indígenas
[...] é devidamente compreendida como o complexo capaz
de garantir, primeiramente, o espaço habitado em caráter
permanente, áreas de coleta, pesca e caça, com a devida
preservação dos recursos ambientais necessários ao bem-
estar da comunidade ao longo dos tempos, e capaz de
garantir a reprodução física e cultural dessas populações,
geração após geração, de acordo com sua organização
social, costumes, tradições e crenças. (p. 114)
Urquiza e Santos (2013, p. 64) complementam o raciocínio destacando que a
terra é basilar “para produção e reprodução da cultura indígena, pois para eles, tudo que
se relaciona com a estrutura social, ritual ou religiosa está intimamente ligado ao
território. A terra é, assim, um recurso sociocultural, mais que apenas um recurso da
mãe natureza”.
No terceiro ponto, a Corte pondera sobre o conflito entre interesses territoriais
particulares e interesses territoriais coletivos indígenas e a proteção dada pelo art. 21.
Sobre a questão, o Tribunal sustenta que “(...) o exposto não significa que sempre que
conflitarem os citados interesses devam prevalecer os últimos sobre os primeiros” O
Tribunal, nesse ponto, retoma a sua jurisprudência, que repetidamente reconheceu que
96
“tanto a propriedade privada como a propriedade coletiva têm a proteção convencional
do art. 21” (Corte IDH, 2018, p. 32).
Dispõe, ainda, que quando o direito à propriedade coletiva indígena colidir com
o à propriedade privada, deve-se avaliar “(...) caso a caso a legalidade, a necessidade, a
proporcionalidade e a consecução de utilidade pública e interesse social, para restringir
o direito à propriedade privada ou o direito às terras tradicionais, sem que a limitação ao
último implique a negação de sua subsistência como povo”. Finaliza, assim, dizendo
que “o conteúdo de tais parâmetros foi definido no Caso Comunidade Yakye Axa e que
tal tarefa compete somente ao Estado” (Corte IDH, 2018, p. 33).
Finalmente, o último ponto trata do caráter declaratório da titulação ao direito da
propriedade coletiva indígena e à da controvérsia do caso. Sobre a primeira tese, o
Tribunal destaca que “a titulação de um território indígena no Brasil reveste-se de
caráter declaratório, e não constitutivo, do direito. Tal ato facilita a proteção do
território e, assim, constitui etapa importante de garantia do direito à propriedade
coletiva”. O Tribunal, neste ponto, citando o perito Carlos F. Marés de S. Filho, afirma
que embora “(...) a terra não necessita estar demarcada para ser protegida”, a sua
demarcação “é direito do povo que a ocupa tradicionalmente”. Conclui, assim, que a
demarcação “(...) seria um ato de proteção, e não de criação do direito de propriedade
coletiva no Brasil, considerado originário dos povos indígenas” (Corte IDH, 2018, p.
34).
Sobre a questão, Urquiza e Santos (2020) elucidam que a Constituição brasileira:
[...] não deu a propriedade da terra às comunidades
indígenas, mas somente a posse e o usufruto exclusivo das
riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, o
que está previsto no parágrafo 2º do art. 231, significando
que a Constituição salvaguarda o direito comunitário dos
índios diante do modelo individualista da sociedade não
índia (p. 115).
Depois de tais exposições, a Corte entendeu que o Brasil era responsável “pela
violação do direito à proteção judicial, bem como do direito à propriedade coletiva,
previsto nos artigos 25 e 21 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em
relação ao artigo 1.1” contra o Povo Indígena Xucuru (Corte IDH, 2018, p. 54).
Logo, em suma, a Corte IDH, quanto ao direito dos indígenas às suas terras,
estabeleceu que é dever do Estado brasileiro - e de outros Estados-parte da CADH -
assegurar jurídica e faticamente o direito à propriedade coletiva aos povos indígenas e,
igualmente, promover a desintrusão das terras originárias, como forma de garantir o
pleno gozo do direito à propriedade coletiva, a qual não significa só a retirada de
terceiros de territórios demarcados e titulados, mas a garantia de sua posse pacífica e
que as terras que sejam livres de obrigações e, finalmente, que a demarcação e titulação
de terras indígenas no Brasil possui caráter declaratório de direito, e não constitutivo,
pois o território não precisa estar demarcada para ser protegido, uma vez que a sua
posse é um direito originário das populações indígenas.
97
4.2.2. Caso do Povo Saramaka vs. Suriname e o direito à consulta livre, prévia e
informada
A Corte IDH já enfrentou diversas vezes
19
o tema do direito à consulta prévia,
livre e informada dos povos indígenas, o que, por si só, demonstra a dificuldade de se
efetivar o direito no plano interno dos Estados-nação e, por conseguinte, a fragilidade
desta garantia frente às constantes violações desta ao longo das décadas. Neste trabalho,
entretanto, se analisará só a sentença do Tribunal no Caso Povo Saramaka
20
vs.
Suriname, emitida em 28 de novembro de 2007, pois trata-se do primeiro precedente do
órgão sobre o tema (MPF, 2019, p. 483).
Hoelz e Silveira (2016) fazem um breve resumo do caso, pontuando que se trata
[...] de uma denúncia sobre violação de direitos territoriais
pelo Estado do Suriname remetida à Secretaria da
Comissão no ano de 2000 [...]. Não tendo sido resolvido o
caso pela referida Comissão, o caso foi submetido à
jurisdição da Corte. A Comissão arguiu que o Estado de
Suriname não adotou medidas efetivas para reconhecer o
direito ao uso e gozo do território que tradicionalmente o
povo Saramaka [...] ocupava; que o Estado supostamente
violou o direito à proteção judicial em detrimento do povo
[...] ao não oferecer-lhes acesso efetivo à justiça para a
proteção de seus direitos fundamentais e que o Estado [...]
não cumpriu seu dever de adotar disposições de direito
interno para assegurar e respeitar estes direitos dos
Saramakas. Essas supostas violações teriam sido
intensificadas a partir da construção de uma hidroelétrica
durante a década de 60, que ocasionou um inundamento
no território e o povo Saramaka teve que se deslocar da
região. (p. 458)
Em suma, no caso em tela, as alegações feitas na Corte IDH contra o Suriname
foram as seguintes: descumprimento do dever de adotar disposições de direito interno
(art. 2º) e violação do direito ao reconhecimento da personalidade jurídica (art. 3º), do
direito à propriedade privada (art. 21) e do direito à proteção judicial (art. 25), todos em
relação ao art. 1.1, da CADH, que trata do dever dos Estados-partes de respeitar os
direitos e liberdades estabelecidos na Convenção (Corte IDH, 2007, p. 23).
De todas alegações, para o fim do trabalho, merece atenção a de violação ao art.
21 da CADH, pois ao analisar as restrições impostas ao direito de propriedade do Povo
Saramaka, decorrente da outorga de concessão pelo Suriname para exploração e
19
Nesse sentido, ver as seguintes sentenças da Corte IDH: Caso da Comunidade indígena Yakye Axa vs. Paraguai;
Caso do Povo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Equador e Caso da Comunidade Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs.
Nicarágua, disponíveis, respectivamente, em:
< https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_125_por.pdf >;
< https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_245_por.pdf >;
< https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_79_esp.pdf >.
20
Os Saramaka são “uma das principais minorias étnicas, pois 12% da população do Suriname pertencem à etnia
Maroon. Descendem de antigos escravos fugitivos e são um dos maiores grupos Maroons. A população Saramaka é
de aproximadamente 55.000 indivíduos, sendo que 10 mil vivem na Guiana Francesa e 45 mil no Suriname” (Rebelo,
2011, p. 98).
98
extração de recursos naturais dentro e sobre o território Saramaka, o Tribunal IDH
reafirma o direito dos povos indígenas a ser consultado e, se for o caso, a obrigação de o
Estado obter o consentimento destes povos em qualquer assunto que lhes digam respeito
- garantias também previstas pela Convenção 169 (Corte IDH, 2007, p. 39).
Propriamente sobre o direito de consulta antecedente do Povo Saramaka e do
dever de obter consentimento, se destacam três ponderações da Corte. Inicialmente, a
Corte colocou que quando ocorrer projetos de desenvolvimento em terras indígenas, há
o dever estatal de “consultar ativamente as comunidades indígenas, segundo seus
costumes e tradições. Este dever requer que o Estado aceite e ofereça informação e
implica em comunicação constante entre as partes” (Corte IDH, 2007, p. 42).
Ademais, definiu que tais consultas devem ser feitas através de “procedimentos
culturalmente adequados” e que a comunidade precisa “ser consultada, segundo suas
tradições, nas primeiras etapas do projeto de investimento ou desenvolvimento e não só
quando surja a necessidade de obter a sua aprovação”. Por fim, a Corte firmou que “o
Estado deve se assegurar de que os membros da população Saramaka tenham o
conhecimento dos possíveis riscos, para que aceitem o projeto apresentado de forma
voluntária e com conhecimento e, também, que a consulta deve considerar métodos
tradicionais para a tomada de decisões” (Corte IDH, 2007, p. 42). Assim, ao fixar este
entendimento, o Tribunal estabelece o direito à consulta livre, prévia e informada dos
povos indígenas como um dos standards de sua jurisprudência.
No segundo ponto da sentença, valendo-se do relatório do Relator Especial da
ONU sobre a situação dos direitos humanos e das liberdades fundamentais dos povos
indígenas, o Tribunal firmou a compreensão de que em projetos que causem maiores
impactos dentro dos territórios indígenas, o Estado “possui o dever não só de consultar
os Saramaka, mas também deve obter seu consentimento livre, prévio e informado,
segundo seus costumes e tradições” (Corte IDH, 2007, p. 42).
Como último tópico desta parte da sentença, a Corte afirmou que há, sobretudo
em projetos que causem maiores reflexos sobre terras originárias, diferenças entre as
noções de consulta e consentimento. Em vista disso, assentou que, além da consulta -
indispensável, pelo teor da sentença -, quando houver “projetos de desenvolvimento ou
investimento que possam ter um impacto profundo nos direitos de propriedade do povo
Saramaka em grande parte de seu território,” o Estado, de igual forma, deverá garantir a
participação efetiva das comunidades indígenas, como “requisito adicional à obrigação
de se obter o consentimento livre, prévio e informado do povo Saramaka, segundo seus
costumes e tradições” (Corte IDH, 2007, p. 43).
Por sua vez, adiante, enfrentando o cumprimento das garantias estabelecidas
pelo direito internacional quanto às concessões já outorgadas pelo Estado, o Tribunal
reconhece o dever do Estado de garantir, com antecedência, a participação efetiva do
povo Saramaka, através de seus métodos tradicionais de tomada de decisão, nos
processos de concessões madeireiras emitidas dentro de seu território [...]”. Nesse
panorama, julgou que os procedimentos das autoridades surinamesas “não garantiram a
participação efetiva do povo Saramaka, mediante seus próprios costumes e tradições, na
avaliação da autorização de concessões madeireiras dentro de seu território”. A Corte
pontua, assim, que “a questão não é se o Estado deve consultar os Saramaka, mas se, de
fato, ainda deve obter seu consentimento” (Corte IDH, 2007, p. 46).
99
Por fim, sobre considerações finais feitas pela Corte IDH, Oliveira (2012)
sintetiza do seguinte modo:
no âmbito do cumprimento das garantias estabelecidas
pelo direito internacional dos direitos humanos em
relação às concessões outorgadas pelo Estado, foi
observado que entre os anos de 1997 e 2004 o Estado do
Suriname emitiu quatro concessões madeireiras e certa
quantidade de concessões para a exploração de minério a
membros do povo Saramaka e pessoas alheias, dentro do
território dos Saramaka. Todavia, na análise das provas se
observou que o processo de consulta não foi suficiente
para garantir a participação efetiva dos Saramaka no
processo de concessão, o Estado não observou ou
supervisionou estudo de impacto socioambiental e o povo
Saramaka não recebeu nenhum benefício das operações
madeireiras que se encontravam em seu território. (p. 35)
Em razão dos argumentos expostos, o Tribunal entendeu, como uma das
violações do Suriname, que o país descumpriu o direito à proteção judicial previsto no
art. 25 da CADH, em relação aos seus dispositivos 21 e 1.1, “toda vez que as
disposições internas mencionadas não proporcionam recursos judiciais adequados e
eficazes para proteger os membros do povo Saramaka contra atos que violam seu
direito à propriedade” (Corte IDH, 2007, p. 52).
4.2.3 Rápidas inferências
Aclara-se, assim, que, ao contrário do que propõe o PDL n. 177, o direito à
propriedade coletiva e ao uso e gozo exclusivo de seus territórios tradicionais, bem
como o direito à consulta livre, prévia e informada e, mais ainda, à participação efetiva
em qualquer tomada de decisão que lhes afetem ou lhes digam respeito, são evidentes
direitos humanos dos povos indígenas. Portanto, qualquer disposição de direito interno
atentatória à esses direitos é contrária à CADH e à jurisprudência da Corte IDH e,
portanto, inconvencional.
O referido PDL, desde o ano de 2023, encontra-se arquivado na Câmara dos
Deputados. Contudo, cabe pontuar que, mesmo se fosse levada adiante eventual
denúncia da Convenção n. 169 da OIT, continuariam inabalados os referidos direitos
dos povos indígenas - e, igualmente, todas as outras garantias reconhecidas no Sistema
Interamericano de Direitos Humanos, uma vez que, como dito, os precedentes da Corte
IDH sedimentam standards e parâmetros mínimos de proteção dos direitos humanos, os
quais não podem ser desrespeitados pela legislação interna dos Estados-membros da
Convenção Americana, sob pena de responsabilização internacional.
Nessa acepção, uma vez mais, ressalta-se o dever do Estado brasileiro de
proceder um controle de convencionalidade entre o ordenamento nacional e as normas
convencionais, o qual, conforme disposto, entre outros dispositivos, pelo art. 2º da
CADH, é função dos Estados-parte do Pacto de San José da Costa Rica.
100
5. Considerações finais
O trabalho buscou debater alguns dos temas concernentes à questão indígena no
Brasil, especialmente sob o enfoque das recorrentes tentativas de esgotamento de
direitos e garantias destes povos. Para tanto, por razões estritamente metodológicas,
elegeu a propositura do PDL n. 177/21 como caso-paradigmático para a investigação
proposta. Diante o exposto no decorrer do artigo, é possível chegar à algumas
conclusões.
A primeira delas é a de que, embora o trabalho tenha tido como ponto de partida
o PDL n. 177/21, esse não é o primeiro instrumento normativo com o fim de promover
retrocessos e exaurimento de direitos humanos dos povos indígenas.
Os direitos e garantias fundamentais dos povos tradicionais, no decorrer das
décadas, têm sofrido consecutivos ataques nos mais variados âmbitos, sendo possível
visualizar, nesse norte, propostas com objetivos análogos em períodos distintos da
história do País. Aliás, até o ano passado, se discutia na Câmara dos Deputados o
Projeto de Lei n. 191/20 que, entre outros fatos, buscava implementar pesquisa e
mineração de hidrocarbonetos e minerais em territórios indígenas.
A segunda inferência possível é a elevada importância da Convenção n. 169, da
OIT, enquanto instrumento jurídico internacional para a proteção dos direitos humanos
dos povos indígenas. Nesse viés, o documento se trata do mais importante marco
normativo internacional na temática indígena, por instituir mecanismos inovadoras no
domínio interno dos Estados-nação - a consulta prévia, livre e informada, a participação
livre em políticas que lhes afetem, redução de desigualdades em áreas diversas, etc. - e
avançar na proteção dos direitos indígenas, em relação ao documento que lhe antecedia.
Contudo, apesar de sua relevância, modernidade e inovação, a Convenção tem
um baixo número de adesões quando comparada à outros documentos internacionais de
direitos humanos - hoje possui somente 21 ratificações -, fato que, entre outros motivos,
pode ser explicado pelo receio, injustificado, frise-se, dos países quanto à sua soberania,
o que, por si mesmo, demonstra a dificuldade de se implementar direitos indígenas no
âmbito doméstico e, de igual modo, ilustra a situação de negligenciamento de garantias
vivida pelas populações indígenas, realidade que não é uma exclusividade do Estado
brasileiro.
A terceira dedução que pode ser extraída da pesquisa é a importância da Corte
IDH para o Sistema Interamericano, uma vez que, no exercício de suas funções
consultiva e contenciosa, o Tribunal fixa valiosos standards interpretativos-protetivos
dos direitos humanos, os quais, por sua vez, engendram, regionalmente, uma verdadeira
barreira de contenção contra violações e esgotamentos de direitos humanos e
fundamentais.
Em tal acepção, na análise das sentenças prolatadas pela Corte IDH nos casos
Povo Xucuru vs. Brasil e Caso do Povo Saramaka vs. Suriname, foi possível constatar
como evidentes standards protetivos dos povos indígenas fixados pela Corte em sua
jurisprudência, o direito à propriedade coletiva, ao uso e gozo exclusivo de seus
territórios tradicionais, o direito à consulta livre, prévia e informada e, mais ainda, à
participação efetiva em qualquer tomada de decisão que lhes afetem ou lhes digam
respeito.
101
Logo, em razão do caráter evolutivo dos direitos humanos, a fixação desses
parâmetros, ao fixar contornos mínimos sobre direitos que devem ser respeitados e
garantidos ao indivíduo pelo Estado, é de fundamental importância para a vedação de
retrocessos e para possibilitar que os direitos humanos possam lançar “um olhar
adiante”, que tenham um caráter expansivo e que proporcionem uma salvaguarda cada
vez mais ampla ao ser humano. Esse conjunto protetivo entranha, de fora para dentro,
no ordenamento jurídico pátrio e passa a integrá-lo numa posição superioridade em
relação às normas de matérias comuns, em razão da importância atribuída às normas de
direitos humanos.
Por fim, em virtude da obrigatoriedade do controle de convencionalidade que os
Estados possuem o dever de realizar, para adequar a sua legislação interna e os seus
órgãos à Convenção Americana e aos precedentes da Corte Interamericana, bem como
às previsões de outros textos internacionais de direitos humanos, a última ilação
possível é a da inconvencionalidade total de normas internas que tentem suprimir
direitos, reconhecidos convencionalmente.
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