La sentencia autosatisfactiva dictada in audita pars y algunos problemas en la justificación de su premisa fáctica

Un breve análisis desde la concepción epistémica de la prueba

Juan Pablo Díaz Bialet**

Resumen: La “Medida Autosatisfactiva” (MA) es conceptualizada como un procedimiento por el que el juez resuelve definitivamente, mediante sentencia, una petición de protección inmediata de derechos que, por su urgencia, de otra manera se verían frustrados. El pedido debe sustentarse en pruebas que demuestren “fuerte probabilidad” de la atendibilidad del derecho alegado y de la urgencia de la situación. Según esta urgencia, la MA puedeser acogida sin la posibilidad de ejercicio previo del derecho de defensa por el demandado (in audita pars). La doctrina nacional, dividida básicamente en dos concepciones antagónicas sobre el proceso civil: activismo judicial y garantismo procesal, discute principalmente sobre la validez de la MA, fincando la disputa en la necesidad o contingencia de la «posibilidad de ejercicio del derecho de defensa por el demandado con anterioridad a la decisión». El trabajo deja de lado la discusión tal como está planteada, ya que es dependiente de tales concepciones y hace foco en la relación epistémico-pragmática que existe entre la posibilidad en cuestión y la justificación de la premisa fáctica de la resolución autosatisfactiva. Se defiende como tesis central que la MA dictada in audita pars contiene una premisa fáctica débilmente justificada, en tanto subconsidera algunos tipos de hipótesis alternativas cuya formulación solo es posible mediante la presencia del accionado antes de la sentencia.

Palabras clave: Medida autosatisfactiva in audita pars, Discusión activismo judicial-garantismo procesal, Justificación fáctica, Debilidad, Hipótesis alternativas.

Abstract: The Self-enforcing measure ("Medida Autosatisfactiva") (MA), conceptualized as a procedure by which the judge delivers a final decision (by rendering a judgment) regarding a request for immediate recognition of rights which, due to their urgency, otherwise would be hindered. The petition must be supported by evidence that demonstrates a 'strong probability' of the urgency of the situation and the admissibility of the alleged right. Depending on the urgency, the MA can be imposed without the possibility of prior exercise of the Defendant’s right of defense (in audita pars). Argentine proceduralism, basically divided into two antagonistic conceptions of the civil process: judicial activism [activismo judicial] and procedural guarantees [garantismo procesal], discusses mainly the validity of the MA, leading to the dispute on the need or contingency of the “possibility of the Defendant’s exercise of his right of defense prior to the decision”. This paper departs from this debate since is dependent on those conceptions and focuses on the epistemic-pragmatic relationship that exists between the possibility in question and the justification of the factual premise of such resolution. It is defended as the core thesis that the MA dictated in audita pars contains a weakly justified factual premise, insofar as it does not consider some types of alternative hypotheses whose formulation is only possible through the presence of the Defendant before the final decision.

Keywords: Self-enforcing measure in audita pars, Discussion judicial activism [activismo judicial] -procedural guarantees [garantismo procesal], Factual justification, Weakness, Alternative hypotheses.

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*Recibido el 7/10/2020. Aprobado definitivamente para su publicación 21/12/2020.
**Universidad Nacional de Córdoba. E-mail: jpdiazbialet@hotmail.com  ORCID: 0000-0002-4783-6206

I. La MA dictada in audita pars

A partir de la asunción de que en el ámbito civil determinados conflictos merecen, por sus rasgos de urgencia y evidencia del derecho invocado, tratamientos procesales particulares para una resolución eficaz, verdadera y respetuosa del derecho a una jurisdicción oportuna, un sector de la doctrina procesal nacional –asociado a la posición del (llamado) activismo judicial- ideó la MA[1 ]. Esta fue conceptualizada –y así ha sido receptada en algunos ordenamientos procesales provinciales- como un procedimiento mediante el cual el juez resuelve definitivamente (mediante una sentencia) una petición de protección inmediata de derechos que, por lo apremiante de la situación, de no atenderse se verían frustrados. Tal pretensión debe ser sustentada en pruebas de cargo que demuestren una ‘fuerte probabilidad’ (o ‘probabilidad cierta’) de que el derecho es atendible.
Asimismo, este procedimiento, según la mayor o menor urgencia, puede ser previo y reducidamente sustanciado por el juez; al tiempo que, en virtud de la mayor o menor probabilidad de que el derecho sea atendible, el magistrado también está facultado a exigir una cautela previa. En aquellos casos en los que se acoge la MA sin sustanciación previa (en adelante in audita pars), una vez dictada la sentencia autosatisfactiva el accionado es habilitado, a fin de ser garantizado su derecho de defensa, a apelar la decisión o iniciar un juicio de conocimiento, en ambos casos con efecto no suspensivo.
Si bien la MA ha ido ganando adhesiones legislativas, jurisprudenciales y doctrinarias, este apoyo no es en absoluto total. Otro sector del procesalismo argentino           –asociado al denominado garantismo procesal- ha cuestionado encarnizadamente la validez del instituto fincando la crítica casi exclusivamente en la contingencia de la “posibilidad de ejercicio del derecho de defensa por el demandado con anterioridad a la decisión autosatisfactiva”. Esta posición sostiene que el dictado de una MA in audita pars sencillamente viola el derecho de defensa del accionado, aun cuando este derecho pueda ser ejercido con posterioridad a la sentencia. De allí que, concluyan que las posibilidades defensivas del demandado deberían constituir un requisito necesario (y no contingente) para la validez material del instituto[2 ].

II. La discusión activista–garantista sobre la MA dictada in audita pars

La discrepancia activista-garantista sobre la MA acogida in audita pars gira entonces alrededor de tres cuestiones asociadas: (i) la especificación del contenido del derecho de defensa (de la justicia oportuna y de otros derechos constitucionales utilizados por unos y otros para respaldar sus propias conclusiones); (ii) el modo de ponderar tales derechos (reconocidos por ambas visiones); y (iii) en los resultados de tales ponderaciones.
Ahora bien, es importante resaltar ciertos aspectos de la discusión que no parecen ser del todo advertidos por los procesalistas que participan en aquella y que influyen decididamente en el modo en el que pretenden resolverse las cuestiones apuntadas.
El primer aspecto apela a que estas concepciones (activista y garantista) sobre el proceso civil son presentadas por quienes las sostienen como descripciones del sistema procesal vigente –por lo que aspiran a tener valor de verdad- pero en rigor son estipulaciones «teóricas» (dogmáticas) que tienen relevantes implicaciones normativas, pues en realidad intentan prescribir cómo debe ser el proceso civil, aunque vengan disfrazadas de descripciones (Guastini, 2012). Y lo que no se presenta como acorde a estas estipulaciones que cada polo de la discusión formula, es juzgado como un “no proceso” por los garantistas o como un “proceso injusto” por los activistas.
El segundo aspecto es que estas concepciones sobre lo que el proceso civil debería ser están compuestas de razones o preferencias políticas y morales, lo que exigiría a los procesalistas brindar argumentos políticos y morales sustantivos a fin de justificar la preponderancia ética y política de la concepción que defienden sobre la otra. Esta tarea es por demás espinosa, y para algunos imposible de afrontar, ya que significa discutir          -en el contexto de la complejidad de las sociedades contemporáneas en las que conviven ideas heterogéneas acerca del hombre, de la sociedad, de la cultura y del derecho- cuál es ese concepto de justicia lo suficientemente preciso y racional que sirve de guía segura en las asignaciones que realiza el sistema procesal civil con independencia de los deseos o intereses de una persona o de un grupo.
De este modo, en la especificación del contenido del derecho de defensa, de la justicia oportuna y de otros derechos constitucionales, en el modo de ponderar tales derechos y en los resultados de tales ponderaciones, están forzosamente presentes las concepciones que sobre el proceso civil asumen los procesalistas. En tanto activistas y garantistas defienden concepciones incompatibles e irreconciliables sobre el proceso civil (i.e. discrepan sobre las razones políticas y morales que sustentan estas concepciones), justificar cuál es el contenido correcto del derecho de defensa, del de justicia oportuna y del resto de los derechos constitucionales utilizados, cuál es el modo correcto en el que todos estos deben ponderarse y cuáles son los resultados correctos de esas ponderaciones –para así justificar la necesidad o contingencia de la «posibilidad de ejercicio del derecho de defensa por el demandado con anterioridad a la decisión autosatisfactiva»- será una tarea imposible para quienes son escépticos sobre la existencia y demostrabilidad de esas razones sustantivas o cuanto menos dificultosas para quienes afirman su existencia y demostrabilidad.

III. Una aproximación diferente a la MA dictada in audita pars y la tesis propuesta

En función de lo dicho, un acercamiento distinto al problema de la necesidad o contingencia de que el demandado pueda ejercer su derecho de defensa antes de la decisión autosatisfactiva viene dado –si se asume como hipótesis la validez sustancial de la MA dictada in audita pars- por el análisis de la relación epistémico-pragmática que existe entre tal posibilidad defensiva y la justificación de la premisa fáctica de la decisión autosatisfactiva[3 ].
Antes de emprender este camino es necesario explicitar que el marco teórico que se utilizará (compuesto por ideas sobre la verdad, sobre la función del proceso civil, sobre la prueba, sobre el tipo de razonamiento utilizado para generar ‘conocimiento judicial’, etc.), también es dependiente de la concepción que se sostenga sobre el proceso civil. Sin embargo, se cree que el propuesto es un marco teórico que no solo parece ser compartido por un sector importante de la ciencia en general sino también que podría ser aceptado tanto por activistas cuanto por garantistas sin demasiadas polémicas.[4 ]
El desarrollo se intentará bajo la concepción de la verdad como correspondencia; la búsqueda de la verdad como finalidad del proceso civil; la prueba de la premisa fáctica como condición de justificación de la decisión judicial; la concepción epistémica de la prueba; y bajo el método de la Inferencia a la Mejor Explicación (en adelante IME).
Sobre estos temas, baste decir aquí que la verdad como correspondencia es una tesis que afirma la existencia de una realidad objetiva, al margen de los sujetos, que es posible conocer, lo que permite juzgar a las afirmaciones sobre hechos proferidas por aquellos sujetos como verdaderas o falsas según se correspondan (o no) con esa realidad exterior. El proceso civil busca la verdad de las afirmaciones proferidas en su seno, pues ello hace a las funciones sociales que el derecho debe cumplir: si el derecho pretende guiar la conducta humana, y, en tal tarea, imputa a ciertos hechos determinadas sanciones, el esquema motivacional solo funciona en el caso en el que la sanción se aplique al individuo que efectivamente llevó a cabo la acción normada.
Como el juicio de correspondencia es siempre probable, la condición de justificación de la decisión judicial no puede ser la verdad del enunciado, sino un juicio de aceptabilidad de la afirmación como verdadera o falsa en base a pruebas. Que la concepción epistémica o racionalista de la prueba sostiene que ese juicio de aceptabilidad viene determinado por el peso epistémico objetivo del conjunto de pruebas legalmente incorporadas al proceso. Finalmente, que la IME es un modelo que reconstruye el razonamiento que va desde esas pruebas a la conclusión acerca de la aceptabilidad de la verdad o falsedad de las afirmaciones sobre hechos. Y que consta de dos momentos: uno, en el que se proponen un conjunto de hipótesis explicativas posibles de las pruebas incorporadas, y otro, en el que se selecciona la mejor hipótesis según determinadas virtudes explicativas[5 .]
Dicho esto, el trabajo defiende como tesis central que la sentencia autosatisfactiva acogida in audita pars contiene una premisa fáctica (que dice que es fuertemente probable que el hecho que sustenta el reclamo del actor ocurrió en la realidad tal como fue descripto en la demanda y que, conjuntamente, aquel se encuentra en una situación de peligro inminente o urgencia impostergable de que se frustre el derecho que posee) infradeterminada epistémicamente,y, por esto, débilmente justificada. Y la razón está en que la IME que fundamenta tal premisa está basada en un conjunto bastante pobre de hipótesis efectivamente consideradas que dejan de lado hipótesis alternativas -de importancia relevante- cuya formulación sólo es posible si se otorga al demandado la posibilidad de que ejerza su derecho de defensa con anterioridad a la sentencia.

IV. La IME y las hipótesis alternativas

Si la IME podía comprenderse como un razonamiento que constaba de dos momentos: uno, en el que se proponía un conjunto de hipótesis explicativas de los datos colectados (las distintas ‘teorías del caso’ que relatan lo que ocurrió en el mundo); y otro posterior en el que se elegía una de las hipótesis del conjunto por ser la que mejor explicaba  tales datos (Cresto, 2002).[6 ]Es decir, “Si F1…Fn son hechos que necesitan una explicación; la hipótesis H explica F1…Fn [los explicaría de ser cierta]; no hay disponible una hipótesis en competencia [H2] que explique F1 tan bien como lo hace H; luego, probablemente H es verdadera” (Amaya,2007). Entonces, la IME es una inferencia que va desde el hecho de que una cierta hipótesis explica la evidencia mejor que las otras a la conclusión de que esa hipótesis es, por tal motivo, derrotable aunque confiablemente verdadera[7 ].
Este procedimiento puede presentar problemas en ambos momentos. Puede haber complicaciones en la tarea de formación del cuerpo de hipótesis que compiten entre sí en la explicación de los datos colectados; al tiempo que es difícil precisar y elegir cuáles son los criterios necesarios y suficientes a utilizar para seleccionar objetivamente la mejor explicación dentro de ese conjunto[8 .]
El punto está, en consecuencia, en evaluar qué precauciones (o garantías epistémicas) el proceso civil puede tomar para asegurarle al juez un buen conjunto de hipótesis a considerar y un buen conjunto de criterios de selección, para que sea más probable hallar la verdad en ese grupo que no encontrarla allí[9 ].
Las precauciones sobre los criterios de selección no varían según el tipo de proceso –por lo que quedarán al margen del presente estudio-, pero la cosa cambia con las precauciones que puede tomar para asegurarle al decisor un buen conjunto de hipótesis para considerar, pues estas son dejadas de lado en la MA acogida in audita pars.
La primera precaución, que puede adoptar el proceso civil para asegurarle al juez un buen conjunto de hipótesis para considerar, es la de aumentar la cantidad de hipótesis disponibles (“precaución de maximización de la cantidad de hipótesis”). Si bien el número mínimo de explicaciones para que la IME funcione es de dos hipótesis -basta este número para poder seleccionar la mejor-, una actitud epistémica básica para reducir el margen de error es la de examinar la mayor cantidad de explicaciones posibles: a mayor cantidad de hipótesis evaluadas, mayor probabilidad de encontrar allí la verdad. Pero esta actitud, si bien necesaria no es suficiente para acortar el margen de error.
También es preciso que las explicaciones que efectivamente compitan por ser consideradas la mejor, sean, a la vez, buenas candidatas para esclarecer la evidencia colectada. Por tanto, un segundo cuidado para evitar un mal conjunto de hipótesis irá a maximizar la calidad de cada una de ellas (“precaución de maximización de la calidad de las hipótesis”)[10 .]
Sobre la “maximización de la cantidad de hipótesis”, ni el proceso civil ni la ciencia en general pueden considerar todas las imaginables. Es que si se pretendieran evaluar todas las explicaciones posibles como requisito previo para aceptar como verdadera a la mejor, debería declararse no probado a todo enunciado que se formulara, pues siempre quedaría abierta la posibilidad de que exista una mejor explicación no contemplada en el conjunto (Laudan, 2007). Como el proceso civil tiene la necesidad pragmática de declarar probados (o no probados) a los enunciados que se formulan en un pleito determinado para ponerle fin, no puede estar abierto a cuantas hipótesis se pretendan formular. En este sentido, la cantidad de explicaciones imaginables deberá limitarse, asumiendo como costo la posibilidad de que la verdad de lo ocurrido en el mundo quede entre las hipótesis ignoradas.
También fue dicho que es deseable, en términos epistémicos, que el magistrado tenga a su alcance, además, un lote con buenas hipótesis (“precaución de maximización de la calidad de las hipótesis”), entendiéndose por aquellas las que poseen las “virtudes explicativas” señaladas párrafos atrás.
Llegados a este punto, puede hacerse el ejercicio de imaginar hipótesis que, en el marco de un proceso civil, compitan –en el sentido de hacerlo alternativa o antagónicamente-, con la hipótesis actora (en adelante H1) y formar un buen lote de hipótesis para considerar (un lote suficientemente confiable como para que el sistema asuma que la verdad se encuentra allí).
De conformidad con la estructura que presentaba la IME, si el actor señalara que los hechos F1, F2 y F3 son explicados por su hipótesis H1, podría ser el caso de que se formulara una hipótesis alternativa tipo uno (H2) que afirme que los hechos F1, F2 y F3 son mejor explicados por H2 que por H1. Pero, también podría ser el caso de que se generara otra hipótesis alternativa, distinta a la anterior, tipo dos (H3), que afirme que ella no solo explica los hechos F1, F2 y F3 sino también F4, no incompatible con F1, F2 y F3, pero de tal naturaleza que incide en sus consecuencias jurídicas (el caso de la alegación de un hecho extintivo, impeditivo o modificativo).
También podría pensarse en otra alternativa diversa, tipo tres (H4), que enuncie que si bien de F1, F2 y F3 no logra explicar F1, consigue justificar F2, F3 y F5, siendo este último, a la vez, una evidencia jurídicamente mucho más trascendente para la resolución del caso que F1. Finalmente, podría afirmarse que H1, en tanto explica F1, F2 y F3 es abiertamente incompatible con F6 no considerado del que sí da cuenta H5 (hipótesis tipo cuatro)[11 .]
Sobre la formulación de hipótesis alternativas pueden decirse dos cosas. La primera es que en su generación (en puridad en la de cualquier tipo de hipótesis) siempre está presente un cuerpo de conocimientos y creencias previas compartidas por la comunidad sobre el quehacer intelectual, sobre conocimientos científicos generales y sobre saberes específicos del ámbito donde la hipótesis se va a formular. Así, nadie estaría dispuesto a tomar una hipótesis que requiriera rechazar una porción importante de ese conocimiento previo[12 ]
Lo segundo es que, salvo para formular hipótesis alternativas del tipo uno (H2), para que sea posible formular hipótesis conflictivas de los tipos dos, tres, y cuatro este cuerpo de conocimientos previo debe conectarse con el caso particular sometido a juzgamiento, a la postre solo conocido por la observación o vivencia de lo acontecido. Dicho de otro modo, la conexión con la realidad del caso – el estar situado en tal posición epistémica- es el segundo aspecto relevante para formular hipótesis alternativas de los tipos dos, tres y cuatro.
De acuerdo con lo dicho hasta aquí, gracias a este cuerpo de creencias previas generales, el juez se encuentra en una posición epistémica adecuada para formular alguna hipótesis alternativa del tipo uno (los hechos F1, F2 y F3 no son mejor explicados por la hipótesis actora H1 sino por H2, en tanto esta última es consistente o más consistente con la evidencia que H1) –de hecho esta posibilidad es, en realidad, una exigencia del propio razonamiento probatorio-, pero tal ubicación le impide generar hipótesis alternativas del resto de los tipos señalados (dos, tres y cuatro), pues su formulación es dependiente, además, de la observación o vivencia de lo efectivamente ocurrido en el mundo.
Nótese que esta última afirmación: “en virtud de su posición el juez no puede generar hipótesis de los tipos dos, tres y cuatro” es fácticamente contingente e institucional o deónticamente necesaria. Es fácticamente contingente, ya que puede ocurrir que el magistrado conozca la contienda que está por detrás del litigio (o su inexistencia); y es institucionalmente necesaria porque los ordenamientos procesales prohíben expresamente a los tribunales fallar conflictos sobre los que tienen noticia a partir de su conocimiento privado.
Dicho de otra forma, es una condición necesaria de la validez de la decisión que el iudex no conozca lo acontecido en el mundo (i.e., que no esté colocado en tal posición epistémica), lo que es igual a decir que los sistemas procesales prohíben a los jueces formular hipótesis alternativas de los tipos dos, tres y cuatro[13 .]
De esta manera, si el proceso civil está interesado en la verdad de lo acontecido, y, concomitantemente, impide que el juez sea quien formule tales explicaciones alternativas, el sujeto procesal jurídica y epistémicamente más adecuado para ello no es otro que el demandado a través del ejercicio de su derecho de defensa.

V. La MA acogida in audita pars y la subconsideración de hipótesis alternativas

La conclusión de todo lo expuesto es que la “posibilidad del ejercicio del derecho de defensa por el accionado con anterioridad a la decisión” se erige como una exigencia epistémica necesaria para asegurar un buen lote de hipótesis, elevando la confianza del sistema en encontrar la verdad en el lote formulado. A fines prácticos, la posibilidad de su presencia habrá hecho que la hipótesis ganadora haya mostrado su temple en una medida importante, en tanto habrá sido ungida como la mejor de un conjunto de explicaciones que ha garantizado buenas contendientes. 
En lo que aquí interesa, la MA acogida in audita pars, al rechazar la posibilidad de ejercicio del derecho de defensa, renuncia expresamente a la formación de un buen lote de hipótesis, por lo que su premisa fáctica quedará siempre infradeterminada epistémicamente y débilmente justificada.
Contra esto, sus defensores parecen sostener, aunque no lo digan de esta manera, que cuando se hace lugar a una MA in audita pars es porque la conexión entre los datos probatorios y la hipótesis actora H1 es tan íntima que no cabrían explicaciones alternativas posibles, lo que permitiría confirmar los supuestos de hecho habilitantes de su dictado en el grado de fuerte probabilidad requerido.
Sin embargo, este argumento olvida que la elección de una hipótesis (y su correspondiente aceptación como verdadera) es inevitablemente contextual a las hipótesis efectivamente formuladas; al tiempo que estas últimas son, a su vez, dependientes de la observación o vivencia de lo acontecido, de la evidencia que se recoja y del conocimiento general. De allí que, la afirmación de que la conexión entre los datos probatorios y la hipótesis actora H1 es tan íntima que no cabrían explicaciones alternativas posibles, solo puede ir dirigida a descartar alguna hipótesis alternativa del tipo uno (los hechos F1, F2 y F3 no son mejore explicados por la hipótesis actora H1 sino por H2, en tanto esta última es consistente o más consistente con la evidencia que H1), no obstante, es inútil para desechar la existencia de hipótesis alternativas del resto de los tipos dos, tres y cuatro, basadas en otros datos que el juez desconoce. Y, de nuevo, un buen conjunto debería contener hipótesis alternativas a H1 de los tipos señalados.
En definitiva, la conclusión es que la IME que está por detrás de la MA dictada in audita pars es demasiado permisiva en términos epistémicos, lo que lleva a sostener que presenta una mayor tolerancia a decisiones fácticas erróneas que los otros tipos de procesos: su acogimiento estará justificado si el juez corrobora un relato plausible de lo ocurrido en el mundo sin preocuparse por verificar si existe otro alternativo de igual o mayor calidad; lo que constituye, tanto en el derecho como en la ciencia, una verificación bastante ingenua[14 .]
Podría pensarse en extender el rendimiento de esta conclusión sosteniéndose que, si la tesis es correcta, entonces toda sentencia (de cualquier tipo proceso) en la que el demandado no ejercite su derecho de defensa, tendrá indefectiblemente una premisa fáctica débilmente justificada. Sin embargo, si bien es cierto que el accionado puede defenderse u optar por no hacerlo, la sola posibilidad de que lo haga hace que el lote de hipótesis mejore sensiblemente su calidad epistémica.
En el caso de que el demandado presente una explicación alternativa de los tipos dos, tres o cuatro, el beneficio para el conjunto de hipótesis es evidente, pero si no lo hace, el proceso todavía puede garantizar la mejora epistémica del conjunto colocando en cabeza del accionado la carga de formular una hipótesis alternativa con el apercibimiento de que, si no lo hace, el tribunal asumirá como presunción hominis que tales hipótesis alternativas no existen. Por cierto, tal presunción puede perfectamente ser vista como una inferencia de auténtica base epistémica, en tanto la conexión entre el hecho probado (el accionado no generó hipótesis alternativas) y el hecho por presumir (no existen tales hipótesis alternativas) es una máxima de la experiencia que señala que “ningún demandado a quien favorece una hipótesis alternativa en contra de la hipótesis actora deja de formularla”.
La pregunta que resta hacerse es si el estándar de ‘fuerte probabilidad’ o ‘probabilidad cierta’ previsto por la MA puede salvar la falencia justificativa de la premisa fáctica construida sin la posibilidad de participación del accionado. La respuesta es negativa y a ello se dedica el apartado siguiente.

VI. La MA in audita pars y el estándar de “fuerte probabilidad” como solución mal direccionada

Llevado a cabo el procedimiento IME por el tribunal puede ser que la mejor hipótesis seleccionada sea una mala explicación, o mejor por poco margen de bondad epistémica en comparación a la que le sigue o que sea una buena hipótesis, pero en competencia con un muy mal lote de hipótesis. Y quizá en estas condiciones no se esté dispuesto a adoptarla como verdadera sin más para fallar.
Muchas veces el proceso tiene presente estas posibilidades y no se conforma solo con que se adopte la hipótesis seleccionada a causa de que los valores que podrían lesionarse si la decisión es errónea son demasiado importantes como para renunciar a ellos. El caso paradigmático es el del proceso penal, en el que hace falta una hipótesis muy buena (altamente probable) para condenar y si la mejor explicación no consigue tal grado, debe absolverse al imputado[15 .]
Definir entonces cuándo es posible sostener que una hipótesis es suficientemente buena (presenta un grado de probabilidad tal) para fallar (i.e. para aceptar por verdadero un enunciado fáctico en la sentencia) no es una cuestión epistémica sino que es estrictamente valorativa (político-moral). Preguntarse cuándo una hipótesis es suficientemente buena para fallar implica preguntarse sobre el riesgo de error: ¿cuánta probabilidad el proceso civil (el penal, o la MA) está dispuesto a aceptar para tener a una afirmación sobre un hecho como verdadera y que este último no haya ocurrido en el mundo?
El interrogante tiene que ser respondido según los derechos que se encuentran en juego, sobre lo que la epistemología nada tiene para decir (esta no puede averiguar cuán graves son los errores potenciales ni cómo hacer para traducir ese juicio moral en rasgos epistémicos de las hipótesis) [16 .] Sea como fuere el juicio moral sobre la gravedad de los errores en función de los derechos potencialmente afectados por fallos erróneos, al final del día aquel se refleja en un “estándar de suficiencia probatoria” que fija el grado de probabilidad que una hipótesis debe alcanzar para ser tenida por verdadera[17 .]
La intención de quienes respaldan la MA parecería ser que el posible daño de una condena falsa en contra del accionado que no ha podido defenderse antes de la sentencia es salvado (y con ello la contingencia de su participación) con el elevado estándar de suficiencia probatoria que la MA exige para que esté justificado aceptar como verdadera a la versión del actor. Dicho de manera más sencilla, la MA coloca una vara probatoria exigente porque valora que no hay posibilidad de ejercicio del derecho de defensa por el demandado[18 ]. Sin embargo, se estima que esta es una solución mal direccionada.
Un estándar de suficiencia probatoria al determinar cuál es el grado de probabilidad que debe alcanzar una hipótesis efectivamente considerada para que esté justificado aceptarla como verdadera lo que hace es distribuir el riesgo de error. De acuerdo con ciertos valores en juego determina cómo debe ser la conclusión del juicio comparativo entre hipótesis consideradas para que la ganadora sea adoptada como premisa fáctica de la decisión. Pero si bien un estándar presupone un juicio comparativo, nada dice –y especialmente nada garantiza- sobre el lote de hipótesis examinadas. Es decir, nada asegura sobre su formulación, por lo que no puede minimizar el riesgo de error, de nuevo, solo puede distribuirlo.
La hipótesis del actor (H1) puede ser fuertemente probable o probablemente cierta con respecto a la inexistencia de una explicación alternativa tipo uno H2 formulable por el juez (los hechos F1, F2 y F3 son mejor explicados por H2 que por H1), pero no en relación con otras hipótesis alternativas no consideradas o con su inexistencia, solo generables con la posibilidad de participación del demandado. Podría decirse que el tribunal solo tiene alguna seguridad sobre el arribo de la hipótesis (H1) al estándar de fuerte probabilidad si esta es la triunfadora de un lote que ha considerado hipótesis alternativas de los tipos dos, tres y cuatro, o de un lote que presume su inexistencia de manera auténticamente epistémica. Y todo ello ocurre solo cuando el demandado tiene la posibilidad de estar presente antes de la decisión (Amaya, 2007).  
La posibilidad de que el accionado sufra una condena falsa puede ser limitada de dos maneras. Por un lado, al ampliar la diferencia de bondad explicativa entre la hipótesis aceptada y el resto de las comparadas mediante la elevación del estándar de suficiencia probatoria (distribuyendo más gravosamente el riego de error). Y, por otro, al garantizar que el conjunto de explicaciones efectivamente consideradas sea lo epistémicamente más serio y exhaustivo posible (minimizando el riesgo de error). No obstante, la primera es subordinada de la segunda, al menos en el sentido de que para cumplir acabadamente la función de distribuir el riesgo de error, el estándar depende de que el lote de hipótesis genere la confianza de encontrar allí la verdad, para lo que la posibilidad de ejercicio del derecho de defensa sigue siendo relevante.
En suma, si la MA solo sube el estándar de suficiencia probatoria ante la ausencia del demandado, la solución va mal direccionada pues, con ello, en nada contribuye a minimizar el riesgo de error, al permanecer la debilidad justificativa de su premisa fáctica. Incluso, podría señalarse que esta estrategia, a más de inservible, parece ser algo contradictoria en tanto, por un lado, se requiere la comprobación de los supuestos de hecho en un grado de fuerte probabilidad (distribuye el riesgo de error exigiendo que la conclusión se acerque bastante a la verdad), mientras que, por otro, prescribe como contingente la posibilidad de ejercicio del derecho de defensa por el demandado (permite la formación de un lote pobre de hipótesis).

VII. Conclusiones

La doctrina procesal nacional ha venido discutiendo sobre la MA dictada in audita pars, hizo eje en si el ejercicio derecho de defensa por el demandado, puede ser válidamente diferido para un momento posterior al de la decisión.
Sobre esta discusión se sostuvo que de acuerdo con la manera en la que está planteada, su solución depende de las concepciones (o tesis dogmáticas) que los procesalistas asuman acerca de lo que el proceso civil debería ser. El punto es que en tanto aquellas contienen un catálogo de preferencias políticas y morales, el desacuerdo sobre la “posibilidad de ejercicio del derecho de defensa con anterioridad a la resolución autosatisfactiva” o no podrá ser resuelto o la justificación de su solución será una tarea por demás compleja, según se entienda que existen (o no) razones políticas y morales, objetivas y demostrables, que hagan preferir una concepción por sobre la otra.
A partir de este diagnóstico, se propuso evaluar la necesidad o contingencia de la posibilidad de participación del demandado a la luz de la justificación de la premisa fáctica de la decisión autosatisfactiva con la intuición inicial de que tal justificación se ve fuertemente lesionada cuando se impide al accionado ejercer su derecho de defensa con anterioridad a la resolución.
Para llevar adelante este examen, primero se explicó que cualquier idea acerca de la justificación de la premisa fáctica de una decisión judicial lleva siempre implícita alguna concepción por detrás que era necesario explicitar. Y a continuación se aclaró que, si bien el presente estudio depende de ciertas concepciones, la diferencia con la manera de discutir de los procesalistas está en que el marco teórico propuesto parece ser compartido por un sector importante de la ciencia en general y podría ser aceptado sin demasiadas polémicas tanto por activistas como por garantistas. Así, se mencionó la concepción de la verdad como correspondencia, la prueba de la premisa fáctica como condición de justificación de la decisión judicial, la concepción epistémica o racionalista sobre la función de la prueba, y la llamada Inferencia a la Mejor Explicación (IME).
Luego de la presentación, el trabajo se detuvo en esta última, en razón de que se entiende que es un modelo que reconstruye con mayor fidelidad la tarea que realiza el juez al momento de justificar el enunciado fáctico. Se expuso que el funcionamiento de la IME consta de dos etapas: una, en la que se propone un lote de hipótesis a considerar y otra posterior en la que se elige la mejor de ese conjunto según distintas virtudes epistémicas. El trabajo pretendió poner de manifiesto que, si el proceso civil pretende acercarse lo más posible a la verdad, el lote de hipótesis a partir del que va a ser elegida la mejor explicación debe ser lo más serio posible en términos epistémicos, ya que la IME, como procedimiento, adquiere utilidad en tanto se confíe en que la verdad se encuentra en dicho conjunto.
Por tanto, para minimizar el riesgo de formular un conjunto malo de hipótesis, el sistema procesal puede tomar dos precauciones (i.e. adoptar dos actitudes epistémicas): las llamadas “precaución de maximización de la cantidad de hipótesis” y “precaución de la maximización de la calidad de hipótesis”.
El estudio se interesó concretamente en el segundo cuidado, concluyendo que la clave de esta maximización de la calidad requiere de la posibilidad de presencia del demandado con anterioridad al dictado de la resolución.
La justificación de esta conclusión se llevó a cabo mediante el ejercicio de imaginar tipos de explicaciones alternativas posibles (H2, H3, H4, H5), con el objetivo específico de señalar que la formulación de estas requiere: para todas, de la combinación de una serie de conocimientos previos generales; y para las de los tipos H3, H4, H5, también de cierta evidencia sobre el caso sometido a juzgamiento que es conocida exclusivamente por la observación o vivencia de lo acontecido en el mundo.
Así, el juez tiene aptitud para formular hipótesis alternativas del tipo H2, pero no puede articular explicaciones de los otros tipos H3, H4 y H5 a causa de que el sistema procesal prohíbe expresamente que falle en tales circunstancias. De este modo, si no puede ser el juez el que garantice un buen lote de hipótesis por considerar, el sujeto procesal que está, tanto ubicado epistémicamente como habilitado jurídicamente por el ordenamiento procesal para ello, no es otro que el demandado a través de la posibilidad de ejercicio de su derecho de defensa.
La consecuencia de todo ello es que la premisa fáctica de la decisión en una MA acogida in audita pars siempre será construida a partir de un lote pobre de hipótesis efectivamente consideradas, renunciando, por tal motivo, a la búsqueda de la verdad y tolerando mayores riesgos de decisiones erróneas.
Por otro lado, el trabajo señaló que quienes defienden la MA habrían procurado mitigar estos problemas justificativos de la premisa fáctica asociados con la ausencia del accionado antes de la sentencia, mediante la fijación de un estándar de prueba riguroso, el de “fuerte probabilidad”. Tal solución fue entendida como mal direccionada y para concluir de esta manera, se advirtió que la tarea de un estándar de suficiencia probatoria (al decidir a qué grado de probabilidad debe arribar una hipótesis para ser aceptada como verdadera por el sistema) es la de distribuir el riesgo de condenas erróneas de acuerdo a razones políticas y morales sobre los derechos sustanciales en juego.
No obstante, no está entre sus preocupaciones la minimización del riesgo de error. Es que el estándar nada dice -y especialmente nada garantiza- sobre la formulación del conjunto de hipótesis a considerar. Dicho de otra manera, el estándar de fuerte probabilidad no ayuda a conseguir un lote de hipótesis en el que se tenga confianza de encontrar allí la verdad.
La consecuencia de todo cuanto se ha dicho es que, quienes se comprometen con la MA, deberán reconocer (en el caso que las tesis presentadas sean correctas) que si lo desarrollado no es suficiente como demostración de la incompatibilidad del instituto acogido in audita pars con exigencias mínimas de justificación fáctica, al menos estarán obligados a aceptar que encubre un mayor riesgo de decisiones erróneas. Lo que fue evaluado como algo dilemático, puesto que uno de los postulados básicos de la concepción que está por detrás de la MA es el arribo a ‘verdad real’ en el pleito como la condición de justificación fáctica de la decisión judicial.
Finalmente, estas conclusiones no deben ser sobreestimadas en el plano legislativo, ya que de ellas no se sigue que el legislador procesal deba dejar de lado la posibilidad de dictar una MA in audita pars. En efecto, que el sistema admita la posibilidad de una MA sin sustanciación previa puede tener por finalidad pragmática proteger un interés como la tutela inmediata de los intereses del actor por encima de la búsqueda de la verdad. Pero eso sí, deberá asumir (lo mismo que los juristas que la patrocinan) los mayores costos de decisiones erróneas, cosa que no parece ser explicitada por sus defensores.

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DOI: doi.org/10.5281/zenodo.4686010

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Diaz Bialet, Juan Pablo. (2020). La sentencia autosatisfactiva dictada in audita pars y algunos problemas en la justificación de su premisa fáctica. Revista argumentos. estudios transdisciplinarios sobre culturas jurídicas y administración de justicia, 2020(11), 26–40. https://doi.org/10.5281/zenodo.4686010